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在香港推广互惠基金摘要

引言

本报告关注在香港外成立的互惠基金公司(“基金”)的股份向香港潜在投资者推广所引起的若干香港规管事宜。所关注的两个主要领域包括:(i)推广基金的实体是否须根据《证券及期货条例》获发牌或注册;及(ii)根据《公司条例》及《证券及期货条例》第IV部向公众作出要约/要约邀请的限制。

摘要

由基金进行推广

基金可由其本身仅向本报告附录A中A部所列载的“专业投资者”限定类别人士进行推广,而毋须根据《证券及期货条例》获发牌。

由中介人进行推广

基金可由已获证券及期货事务监察委员会(“证监会”)就“证券交易”发牌的或注册的中介人在以下情况下进行推广:

  1. 向支付股份最低对价50万港元的每名投资者;或
  2. 所支付股份的总对价少于500万港元之情形;或
  3. 向附录A第A及B部所列载的无限定数量的“专业投资者”、海外投资者及在遵循以下第1条所规定的私人配售豁免规定的情形下向最多50名的其他投资者。

1. 《证券及期货条例》下的发牌规定

1.1. 证券交易业务

根据《证券及期货条例》,任何人士若未获发牌或注册,均不得开展受规管活动业务。开展业务应从广泛意义上进行释义。

“证券交易”构成受规管活动并被广泛定义。任何人士(不论以主事人或代理人身份),若与另一人订立或要约订立协议,或诱使或企图诱使另一人订立或要约订立协议以收购、出售、认购或包销证券,均构成“证券交易”。

由基金本身或中介人在香港推广基金将表面上构成证券交易。

1.2. 由基金进行推广

若一名人士作为主事人,与本报告附录A中A部所列载的限定投资者范围内的“专业投资者”(“第1类专业人士”)进行证券交易,则可获取免遵守获发牌规定的有限豁免。

仅基金可依赖该豁免。所有推广活动因此须由基金的代表开展,而不是由任何中介人(例如投资经理或配售代理)的代表开展,且所有推广资料须以基金名义发布,以便该基金能满足其以“主事人”进行交易的规定。

另外,基金仅可向第1类专业人士进行推广,但第1类专业人士的定义是局限的。概而言之,其包括获发牌的投资中介人、认可的金融机构、受规管的保险公司、受规管的集体投资计划、政府及多边机构。显然,第1类专业人士包括附录A中B部所列载的“高净值”类别人士或获发牌的中介人或认可的金融机构的附属公司或控股公司。

因此,若基金未获证监会发牌,仅能向第1类专业人士推广其股份。

1.3. 由中介人进行推广

中介人开展第1类受规管活动(证券交易)以在香港推广基金股份,除非适用豁免,需从证监会获发牌或登记。

  1. 附带豁免

    获发牌从事第9类受规管活动(资产管理)的中介人,从事第1类受规管活动(证券交易)时毋须获发牌,但仅须为中介人的资产管理业务之目的而开展该活动。但是,证监会从狭义的范围对该豁免进行了释义。证监会曾称,若已就第9类受规管活动获发牌的基金经理从事其所管理的基金有关的推广活动,可依据该附带豁免。因此,该基金经理仅须为第9类受规管活动获发牌/注册,便可经营其基金管理业务及进行有关其所管理的基金的附带推广活动。

    然而,若基金经理推广其他并非其所管理的基金,该豁免将不适用。该等推广活动将不会视为附带于该名基金经理本身所从事的第9类业务的活动,而该基金经理将须另外就第1类受规管活动获发牌/注册1

    因此,该豁免仅在基金经理持有第9类牌照推广其所管理的基金股份时,方可获得。

  2. 通过获发牌/注册的证券交易商进行交易

    若一名人士通过获发牌或注册的另一名人士进行证券交易,则可豁免遵守获发牌的规定。因此,可订立由第1类获发牌/注册的中介人开展的基金推广安排。但是,若委任获发牌的中介人推广基金的人士(例如基金经理或基金本身)从获发牌的中介人获取任何形式的佣金或其他薪酬,则该豁免将不适用。


  3. 短期牌照

    若一名中介人目前未根据《证券及期货条例》获发牌,其可申请为期不超过三个月的短期牌照。授予法团短期牌照的主要规定是,经受该实体所在的本国司法管辖区由能履行与证监会履行的职能相若、且有权进行调查并就该实体在香港开展的业务采取纪律行动的监管机构向该实体授权。证监会已在非正式场合表明,其通常将需12周为一家其不熟知的实体授予完整牌照,但如申请人已在认可的司法管辖区获发牌,则授予短期牌照所需的时间较短。证监会表示,若实体架构不复杂,可能需约1个月的时间,而在较复杂的情形下大约需2个月。已获短期发牌后,方可开始推广。任何涉及推广活动的中介人的代表亦需申请短期牌照。

    实际上,在香港获取短期牌照很难。其中一项申请规定是申请人已根据《证券及期货条例》第130(1)条对存放记录及文件提出申请。开展第9类受规管活动(资产管理)不可能获取短期牌照。短期牌照持有人亦禁止持有客户资产。

1.4. 在香港以外进行推广

在香港向任何人推广基金权益的一家实体(例如基金经理或配售代理)表面上构成“证券交易”且将须获取第1类牌照而不可获取豁免。

同时需留意的是,《证券及期货条例》第115条明确禁止任何人士从香港以外的地方向香港公众“积极推广”任何服务,如该等服务在香港提供,将构成受规管活动,除非该人士已获证监会注册或发牌。根据证监会网站“常见问题”,“积极推广”可包括,例如,经常联络香港投资者及推广其服务(包括销售产品)的人士、进行以香港投资公众为对象的大众传媒计划或互联网活动。《证券及期货条例》明确规定以香港以外地方为基地的公司及个人有资格向证监会申请牌照使其可进行该等推广。

因此,在香港向公众推广基金的海外中介人,将须获证监会发牌。其开展推广活动的员工亦须获发牌,以具备代表身份。

2. 《公司条例》招股章程制度》

在香港发布要约认购或购买于香港以外成立之公司的股份或债权证(结构性产品除外2) 的任何招股章程,须遵守《公司条例》3所列载的内容及注册规定。

招股章程指任何招股章程、通知、通函、册子、广告或其他文件,其:

  • 公众作出要约,提供某公司的股份或债权证供认购或购买;或
  • 旨在邀请公众作出要约,以认购或购买某公司的任何股份或债权证。

因此,任何向“公众”发布的、包含收购基金股份的一项要约或要约邀请的任何文件,须遵循《公司条例》中招股章程规定,除非适用特定豁免。

尽管口头广告及邀请须遵守《证券及期货条例》第103条有关未经授权的投资广告的禁止性规定,招股章程规定并不适用于口头作出的股份公开发售。

2.1. 豁免

《公司条例》附表17(“附表17”)列载了12个安全港,将若干要约类别从招股章程制度中排除。有关基金股份要约的最重要的部分如下:

  1. 专业豁免

    向专业投资者(《证券及期货条例》附录1第1部第1条所定义)做出要约的要约文件不属《公司条例》所定义的“招股章程”范围,并免于遵守《公司条例》所有招股章程规定。

    就本豁免而言,专业人士的定义包括本报告附录A中A部所列载的所有类别的投资者(即第1类专业人士)及附录A中B部所列载的投资者(“第2类专业人士”)。

    因此,依据该豁免向附录A中B部所述的高净值投资者类别人士推广基金股份是可能的。但是,向第2类专业人士提供股份要约的公司须信纳该等投资者于有关日期符合有关资产或投资组合门槛规定,以使其成为有资格的专业投资者。

  2. 私人配售豁免

    在香港向不超过50人作出的要约可获得豁免,但该要约文件须在显眼位置列载《公司条例》附表18第3部分规定的警告性陈述(“规定的警告性陈述”),该警告性陈述如下:

    “警告

    本文件的内容未经在香港的规管当局审核。你应就有关要约谨慎行事。如你对本文件的任何内容有任何疑问,你应寻求独立专业意见。”

    在计算50名受要约人时,应将作出的要约与该同一人于先前12个月依据同一豁免所作出的任何其他要约综合考虑。 因此,不得重复计算股份配售而增加受要约人的人数。

    若依据私人配售豁免,应采取以下步骤:

    1. 每个发行的资料备忘录应按序列编号,并分别寄予每名受要约人;
    2. 资料备忘录应在封面列载所规定的警告性陈述;
    3. 资料备忘录应载有收件人不得将该资料备忘录复制或传达予任何其他人士的警告;
    4. 认购基金的股份应仅由受要约人接受,且受要约人应仅能作为主事人购买基金的该等股份;
    5. 获配售人应同意于股份分派后的6个月内不在香港出售其股份,但不构成《公司条例》所述“向公众作出的要约”涵义的情形除外。这是为确保不引起《公司条例》第343(1)条的反避税条款;及
    6. 在香港不应与有基金股份要约有关的公众广告。发行推广资料须严格限定于受要约人.

    专业人士豁免及私人配售豁免可被同时获取,以便向无限制数量的专业投资者及最多不超过50名其他人士(其无资格作为专业投资者)做出股份要约的文件将豁免遵守《公司条例》招股章程规定。若依据该两个豁免,则向该等无资格作为专业投资者的人士发行的资料备忘录不应超过50份,并且向该等人士作出的任何要约亦应采取上述(a) 至 (f)款所规定的步骤。

  3. 小额要约豁免

    就有关股份支付的总对价不超过500万港元(或其等值外币)的要约亦豁免遵守《公司条例》招股章程规定。

    在厘定是否满足该500万港元的条件时,应将作出的要约与该同一人于先前12个月依据同一豁免所作出的任何其他要约综合考虑。

    要约文件亦须在明显位置列载所规定的警告性陈述。

  4. 成熟投资者豁免

    任何人就要约所支付的最低股份对价不低于50万港元(或其等值外币)时,将适用豁免。要约文件须在明显位置列载规定的警告性陈述。

    为依据本豁免,每名投资者须最低支付50万港元。若其进行了该支付,该投资者毋须额外成为上述所定义的“专业人士”。

  5. 向香港以外的人士作出的要约

    有关“要约”的安全港不包括向香港以外的人士作出的要约4。在厘定是否适用任何有关豁免时,可排除向香港以外的人士所作出的要约。例如,厘定受要约人的人数是否属于私人配售豁免所允许的50人限度的范围内时,仅需计算在香港的受要约人的人数。


1 来源:证监会有关发牌之相关事项常见问题,专题10 – 附带豁免,问题10.6

2 广泛而言,结构性产品指具衍生要素的任何产品,其在《证券及期货条例》附录1第1A部第1条有定义,包括:(a) 一种其部分或全部回报或到期金额(或回报及到期金额)或其结算方法是参照以下一项或多于一项因素而厘定的票据:(i) 任何类型的证券、商品、指数、财产、利率、货币兑换率或期货合约或任何类型的该等项目的组合的价格、价值或水平(或在该价格、价值或水平的某一幅度内)的变动;(ii) 任何多于一种类型的证券、商品、指数、财产、利率、货币兑换率或期货合约的价格、价值或水平(或在该价格、价值或水平的某一幅度内)的变动;或(iii) 任何指明事件(不包括任何只关于票据的发行人或担保人,或它们两者的事件)的发生或不发生;(b) 受规管投资协议。

3 《公司条例》第342C条

4 附表17第4部1(b)段。

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Posted on

2015-01-09