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《证券及期货条例》规定的市场失当行为

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《证券及期货条例》规定的市场失当行为

引言

2003年4月1日生效的《证券及期货条例》就所有类型的市场失当行为建立了双重民事及刑事制度(分别根据第XIII 部及第 XIV部)。《证券及期货条例》有关市场失当行为的规定,为先前有关市场操纵及有关证券及期货的虚假或误导性资料披露的法律的大量扩展。当若干从立法演变的条款被《证券及期货条例》取代时,该法律很大程度上效仿澳大利亚法律。

第 XIII部及第XIV部所规管的“市场失当行为” 包括6类罪行:

  • 内幕交易
  • 虚假交易
  • 操控价格
  • 披露关于受禁交易的资料
  • 披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易
  • 操纵证券市场

第XIII部及第 XIV 部实际上就上述罪行载有相同的民事及刑事规定。

另外,第 XIV 部规定了3种新的刑事罪行:

  • 在证券、期货合约或杠杆式外汇交易方面使用欺诈或欺骗手段
  • 披露虚假或具误导性的资料以诱使订立杠杠式外汇交易合约
  • 代他人进行期货合约交易的虚假陈述

《证券及期货条例》在很大程度上扩大了民事制度范围,以便市场失当行为审裁处(取代了内幕交易审裁处)所监管的事项延伸至所有类型的市场失当行为,而不仅仅是以前的内幕交易,并且刑事制度扩展至所有形式的市场失当行为(包括内幕交易,先前仅受制于民事法律程序)以及第XIV部规定的3类新设罪行。

本备忘录的目的为提供《证券及期货条例》有关市场失当行为(内幕交易除外,其被涵盖在另一报告中)及第XIV部规定的罪行之概览。该制度的范围广泛。市场操纵规定(即虚假交易、操控价格及操纵证券市场)适用于在香港及其他地方的行为以使在联交所或通过香港自动化交易系统进行交易的证券或期货受影响,以及在香港的行为以使在海外市场进行交易的证券或期货受影响。

《证券及期货条例》的其他重要变化为:

  1. 市场失当行为审裁处施加的制裁范围比内幕交易审裁处施加的范围要广;
  2. 最高程度的刑事制裁被增加及统一;
  3. 《证券及期货条例》为曾蒙受金钱损失而向干犯市场失当行为或第XIV部罪行的人士寻求赔偿的人提供了民事诉讼权利;及
  4. 《证券及期货条例》对法团的高级人员施加了责任,以使其采取合理的措施确保该法团不与市场失当行为规定相抵触。

市场失当行为

以往,规管若干市场操控行为及披露虚假或具误导性资料的《证券条例》及《商品交易条例》所载有的刑事罪行,在范围上是有限的。并且,没有合理疑点的举证标准及限制性的刑事证据法律经常使刑事检控难以进行。因此,《证券及期货条例》规定了实际上相同的民事及刑事条款,涵盖了更广泛的行为。

虚假交易(第274条及第295条)

虚假交易在下列情况下发生:

  1. 任何人意图使某事情具有或相当可能具有造成以下虚假或误导性的表象的效果,或罔顾某事情是否具有或相当可能具有造成以下虚假或误导性的表象的效果,而在香港或其他地方作出或致使作出该事情:
    1. 就在交易所或可透过香港自动化交易系统交易的证券或期货合约制造交投活跃的虚假或具误导性的表象;或
    2. 在交易所或可透过香港自动化交易系统交易的证券或期货合约在行情或买卖价格方面的虚假或具误导性的表象。该人士在香港作出的行为对在境外市场交易的证券或期货合约具类似效果,亦可构成虚假交易。
  2. 如任何人在香港或其他地方直接或间接参与或牵涉入一宗或多于一宗交易(不论其中是否有证券交易或期货合约交易) ,意图(或罔顾其作为会否)使在香港的交易所或可透过香港自动化交易系统交易的证券或期货合约,设定或维持于非真实的价格,或相当可能设定或维持非真实的价格。
  3. 同样,该人士在香港作出的行为对在境外市场交易的证券或期货合约具类似效果,亦可构成虚假交易。
  4. 上述的一宗或多于一宗交易无需为证券或期货交易。该等规定因此禁止了影响证券或期货市场价格的场外发生的一系列行为,其中最重要的是跨市场操纵行为(例如在一个市场做出行为,而对另一个市场具操纵效果)及垄断行为(垄断或限制资产供应,以操控价格)。

从事场内“清洗交易”或“对敲”的任何人会被视为意图使某事情或罔顾其是否具有或相当可能具有造成该等证券交投活跃的虚假的或具误导性的表象,或该等证券在行情或买卖价格方面的虚假的或具误导性的表象,而作出或致使作出该事情(第274(5) 条及第295(5)条)。如该人能证明他从事该交易的目的,并不造成该虚假或具误导性的表象,则该人不会被视为从事市场失当行为(第274(6) 条及第295(7)条)。该假定仅适用于场内“清洗交易”或“对敲” – 即其在有关交易所或自动化交易系统有记录,并须根据交易所或自动化交易系统规则向交易所或自动化交易营办人报告。对场外清洗交易及对敲而言,检控将需证明心理因素。

清洗交易”指任何人买卖证券的交易,而该交易不涉及实益拥有权的转变(第274(5)(a)条及第 295(5)(a)条)。

对敲”指任何人要约以某个价格售卖或购买证券,而该价格与该人已要约或拟要约购买或售卖同一数目或数目大致相同的证券的买入价或售出价大致相同,或与就该人所知一名该人的有联系者已要约或拟要约购买或售卖同一数目或数目大致相同的证券的买入价或售卖价大致相同(第 274(5)(b)及(c)条及第295(5)(b)及(c)条)。

若该罪行涉及在香港作出的行为而影响境外市场交易的证券或期货,则检控须证明该行为亦在该境外市场所在的地方为非法(282(3)条及306(3)条)。同样,就操控价格及操纵证券市场的情况,若相关行为在香港作出而影响境外市场交易的证券或期货,该规例同样适用。

有联系者”指该人的配偶或公认配偶、兄弟、姐妹、父母、继父母、亲生子女、领养子女或继子女、该人担任董事的法团、该人的雇员或合伙人;在该人是法团的情况下,指该法团的各董事、该法团各有联系法团,以及该等有连系法团的各董事或雇员。

操控价格(第275及296条)

如任何人在香港或其他地方从事以下行为,则操控价格即告发生:

  1. 直接或间接从事清洗交易证券,而该交易具有以下效果:维持、提高、降低、稳定在交易所或通过使用香港的自动化交易系统交易的证券的价格,或引致该等证券的价格波动;或
  2. 意图使任何虚构或非真实的交易或手段具有以下效果,或罔顾该宗交易或该手段是否会具有以下效果,而直接或间接参与该宗交易或采取该手段︰维持、提高、降低或稳定在交易所或透过使用香港自动化交易服务交易的证券的价格或期货合约交易的价格,或引致该等证券的价格或期货合约交易的价格波动。

若该行为在有关市场所在国家为非法,而该人在香港作出的行为影响了境外市场交易的证券(或在第2段情形下,影响了证券或期货合约),则亦构成操控价格。

如任何人能证明买卖有关证券的目的,并不包括就证券的价格造成虚假或具误导性的表象,则可以此为对上述第1段(以及若该行为发生在香港,并对境外市场交易的证券产生影响)的辩解 (第 275(4)条及第 296(5)条)。

操纵证券市场 (第278条及第299条)

该等规定仅适用于证券交易。

若任何人在香港或其他地方直接或间接订立或履行2宗或多于2宗买卖某法团的证券的交易,而该等交易本身或连同其他交易于以下情形下履行,则操纵证券市场的行为即告发生:

  1. 提高或相当可能会提高在有关交易所或是透过使用香港自动化交易服务而交易的任何证券的价格,意图诱使另一人购买或认购、或不售卖某法团或其有连系法团的证券;
  2. 降低或相当可能会降低在有关交易所或是透过使用香港自动化交易服务而交易的任何证券的价格,意图诱使另一人售卖或不购买某法团或其有连系法团的证券;
  3. 维持或稳定或相当可能会维持或稳定在有关交易所或是透过使用香港自动化交易服务而交易的任何证券的价格,意图诱使另一人售卖、购买或认购、或不售卖、不购买或不认购某法团或其有连系法团的证券。

若在香港作出的该行为对境外市场交易的证券产生影响,而该行为在有关市场所在的国家是非法的,则该行为亦构成操纵证券市场。

经纪人若未能质询或考虑客户的指示乃暗示欲操纵证券价格的清晰意图,能导致吊销执照。

披露关于受禁交易的资料 (第276条及第297条)

如任何人披露、传递或散发任何资料,或授权披露、传递或散发任何资料,或牵涉入披露、传递或散发任何资料,而该资料的大意是在有关交易所或是透过使用香港自动化交易服务而交易的某法团证券的价格或期货合约交易的价格,将会因或相当可能会因就该法团或其有连系法团的证券或就该等期货合约所进行的受禁交易(即任何构成市场失当行为或违反第15部的行为或交易)而被影响,而该人或其有联系者:

  1. 已直接或间接订立该受禁交易;或
  2. 已由于披露、传递或散发上述资料而直接或间接收取利益,或预期会由于 披露、传递或散发上述资料而直接或间接收取利益,

则披露关于受禁交易的资料的行为,即告发生。

该等规定建立在先前《证券条例》第135(5)条及《商品交易条例》第62(2)条的基础上,其目标是禁止涉及市场失当行为的人士、其有联系者或其聘请的人士透过传播有关资料(而该等资料有关市场失当行为将对证券或期货合约的价格产生影响)而获利。涉及市场失当行为的人士通过传播谣言,希望鼓励普通投资者购买或售卖证券或期货,以便迫使证券或期货价格进一步向涉及市场不当行为的人士意图的方向波动,从而增加该等人士的利润。

凡任何人能证明以下情况,则不得视该人从事市场失当行为:

  1. 该人或其有联系者(视属何情况而定)收取或预期会收取的利益,并非从涉及受禁交易的另一人或从该另一人的有联系者收取的;或
  2. 该人或其有联系者收取或预期会收取的利益,是从涉及受禁交易的另一人或从该另一人的有联系者收取的,但直至(及包括)该数据被披露、传递或散发之时,该人或其有联系者是以真诚行事的。

上述辩解情况涵盖了记者及研究分析员等人士,其无意报道市场失当行为及其对价格的影响,并且就该等行为无意地收取了利益。

有连系法团”的定义如下:

  1. 如有多于一个法团,而其中一个:
    1. 是其余法团的控股公司;
    2. 是其余法团的附属公司;或
    3. 是其余法团所属的控股公司的附属公司;
  2. 任何个人如:
    1. 控制一个或多于一个法团的董事局的组成;
    2. 控制一个或多于一个法团在股东大会上的过半数投票权;或
    3. 持有一个或多于一个法团的过半数已发行股本(但如该等股本有任何部分除可获分配某指明款额的利润或资本以外,便没有其他权利的话,,则该部分股本不包括在内)

则第(i)、(ii)或(iii)节提述的每一个法团及其每一附属公司,须视为彼此的有连系法团。

披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易(第277条及第298条)

如任何人在香港或其他地方披露、传递或散发虚假的或具误导性资料,或授权披露、传递或散发该资料,或牵涉入披露、传递或散发该资料,而该资料会导致以下情况,则披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易的行为即告发生:

  1. 诱使他人在香港认购证券或进行期货合约交易;
  2. 诱使他人在香港售卖或购买证券;或
  3. 于以下情形,在香港维持、提高、降低或稳定证券的价格或期货合约交易的价格:
    1. 该资料在某事关重要的事实方面属虚假或具误导性,或因遗漏某事关重要的事实而属虚假或具误导性;及
    2. 仅就民事性质的市场失当行为而言*,该人知道该资料属虚假或具误导性的资料,或罔顾该资料是否属虚假或具误导性的资料,或在该资料是否属虚假或具误导性的资料方面有疏忽。

* 根据第298条,疏忽不足以产生刑事责任。

在业务中无意散发虚假或具误导性资料(其涉及散发从他人而来的资料,且无法查核资料的准确性的人士)的人士可以此辩护。总括而言,该等辩护情形包括:

  1. 从事“管道”式业务而发行或复制他人提供的资料的人士,例如出版社及印刷商;
  2. 其业务涉及提供电子存取渠道予第三方资料的人士,而该等资料完全由另一人设定,例如运营互联网站向第三方资料提供存取渠道的的人士;及
  3. 广播由他人完全设定资料的广播业者。

若任何人于披露时不知道该等资料为存在重大虚假或误导性,方可依赖该等辩护。该等辩护的范围较窄,仅在非常具体情形下方适用。尤其是,当资料完全由他人设定,而被告及其高级人员及雇员未对资料进行任何修改或对该资料行使控制权,方可使用该等辩护。至于上述b段,须清楚说明的是,再次传送该等资料的人士并无设定该资料的内容,而该人士对该资料或其准确性不承担责任。

该等规定对证券发行人(无论是否上市)及其顾问具有显著意义。无疑该等资料必须很可能在香港产生影响(即诱使交易、或影响证券或期货合约的价格),但披露该等资料可在任何地方发生。并且,该等披露的资料事实上并不一定要产生影响,若该等资料很有可能产生该影响即为足够。鉴于对该等资料是否为重要的虚假或具误导性资料存在疏忽已足以构成民事责任(而罔顾该资料可产生刑事责任),一般而言,该等条款对路演、研究分析员及向潜在投资者透露该等资料具有重要意义。

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Posted on

2014-12-24